재미없는 이야기는 왜 하면 안되는가?

 그들, 일반적인 그들이, 법조계의 業況과 자신이 法曺徒弟라는 사실에 대해서는 큰 관심을 가지면서도 '법'에 대해서는 별 관심이 없는 것은 기실 당연하다. 이것은 이렇게 요약될 수 있다: 
 
 법이 그들에게 줄 것이라고 기대되는 바와, 법이 실지로 무엇인 바가, 주관적으로 모순된다.   
 
 이를 위해서는 다음이 논증되면 충분할 것이다: 
 1) 근대세계는 우연하게도, 자본주의와 동시에 법을, 스스로를 규율하는 주된 수단으로 선택했다는 것.  2) 따라서 근대법의 프렉티셔너들에게는, 역사적으로 실존했던 다른 사회들 혹은 다른 가능했던 사회들이 그들의 규율자에게 부여했던 것과 마찬가지로, 상대적으로 우월한 생활보장이 주어졌다는 것. 3) 그래서 고등교육제도로서의 법학은, 學의 성격과 독립적으로, 강렬한 '생활욕구'를 가진 인적자원들을 다른 분과학문보다 많이 흡수하게 되었다는 것. 4) 그러한 경향은 법학 분과내의 내부관계에서의 상대적인 분포에서도 관철된다는 것, 5) 그런데 법학의 존재형식은 계통분류학과 유사철학적 담론의 잡종이라는 것. 6) 그리고 이것은 본질적으로, 생활지향적인 관심지향과는 거리가 먼, 심지어 모순되는, 경향이라는 것. 
 
 1)에 대해서는 베버의 연구가 고전적이다. 그를 비롯한 여러 종류의 비판담론은 대개 이런 형식으로 근대세계와 법의 관계를 유형화해 냈던 것으로 기억한다. 1.1) 세계의 세속화 1.2) 근본가치의 분화 및 일원적 가치로의 환원가능성 혹은 통합가능성이 소멸됨 ('악하면서도 아름다울 수 있을 뿐 아니라, 악하다는 바로 그 이유 때문에 아름답다!) 1.3) 세속세계의 규율원리로서 '합리성'의 압도적인 등장 1.4) 생활세계의 합리화에 대한 요구와 법의 내재적 형식간의 친화성, 1.5.) 진화선택적으로 기세를 더해간, 법적 규범원리와 행동방식의 우점종화 (cascading domination!). 
 
 2)야 뭐 당연하다. '恒心은 恒産者에게만 있느니'라고 하시던, 성현 말씀. 예컨대 쏘비에트에서도 黨員들을 필요로 했다는 것. 
 
 3)과 4)에 대해서도 그다지 덧붙일 말은 필요하지 않다. 다만 이를 좀 더 경험적으로 표현하자면 이러하다. 이러한 계기에서 사회적으로 선택된 학은 - 굳이 법학뿐만이 아니라- 내재적 성격과는 독립적으로 '매개'화되는 경향이 있다. 간단하게 표현하자면 그 학을 함으로써 내가 얻고자 하는 것이 얻어진다면 그 학의 내용이 무엇인과는 나와는 관계없다는 성향이 형성된다는 것인데, 그것도 아주 대중적으로 형성된다는 것이다. 
 극단적으로 말한다면 오늘날 법률가의 자격요건을 周禮와 詩史에 얼마나 능통한지로 국가가 정하고 이에 따라 四書와 二十四史를 시험과목으로 지정하되 응시요건을 국내 사년제 종합대학에서 한문학과 역사학을 일정학점 이상 이수한 자로 제한한다 하더라도 지금과 그다지 달라질 것 같지는 않다. 
 
5)에 대해서는 복잡한 논의가 필요할 것이지만, 특히 판덱텐 체계를 기본으로 하는 법체계가 있는 나라라면 어디나 마찬가지일 것이다. 
 하나의 전형적인 서술을 인용한다: "민법에서 정하는 규율을 배치하는 방식의 기초를 이루는 것이 바로 총칙규정과 그 이외의 규정들을 나누는 사고방식임을 알 수 있다. 총칙에서는 민법에서 정하고 있는 제도 전부에 적용이 있다고 - 적어도 이념적으로는 - 생각되는 규정이 포함되어 있다. 또 채권총칙에서는 채권이라면 어떠한 것에든 적용이 있을 것을 - 적어도 이념적으로는 - 예정하고 있는 규정들이 다루어지고 있는 것이다. 비유하자면 ax + bx = y라는 식을 x(a+b)= y로 만들어 공통한 x 를 추려내는 것이다..."
 또 하나, 예컨대; "법이 할 수 있다 können 고 하여 그것이 반드시 하여도 된다 dürfen 는 것을 의미하지는 않는다... 이는 권리 자체의 物的인 性質 또는 內容과 권리자의 다른 사람에 대한 人的인 義務를 구별하는 민법의 기본적 사고 방식이 자리잡고 있다.... '할 수 있다'와 '하여도 된다'를 구분하는 것은 생활관계의 법적 처리에서 차원을 달리하는 두 개의 측면을 따로 규율하기 위한 필요에서 인정되는 것이다...."
 이러한 골치아픈 것에 대처하기 위해, 그래서 독일의 법대생들도, 풍문으로는, ' 깔끔히 다린 폴로셔츠에 베이지색 면바지, 편안한 느낌의 가죽신발. 여기에 매끈하게 도금된 안경을 코 위에 얹고'   하나같이 붉은 색의 두꺼운 법전을 한 쪽 품에 끼고 다닌다는 것이다. 
 
6)에 대해서는, 뭐라고 말하기 힘들다. 내가 보기에 이것은 이 논증의 핵심 연결고리에 해당된다. 그런데 누구에게나 인식의 지평을 넘어간 것은 있다. 특히 자신의 직관의 한계가 그러한 한계에 해당한다. 요컨대 그것은 나의 그것과는 전혀 다른 세계인 것이다. 말하자면 그것은 우주의 끝에 선다면 어떤 우주가 보이는가와 같은 질문을 야기한다. 
 그래서 다만 이것만 지적해 두고 마무리짓도록 한다. 나에게는 분류학적 지향 및 논리연결을 설정하려는 경향과, 강렬한 생활 욕구- 특히 매일매일을 즐겁게 발랄하게 살아가고 싶어하는 그러한 것- 이 개인적인 수준에서 모순되어 보이는, 그러한 경향이 있는 것처럼 느껴진다. 그런데 그것이 왜 그런지는 설명할 수 없다. 특정물도그마를 인정할 것인지의 여부가 담보책임을 법정책임으로, 또 오직 법정책임으로만, 이해하는 견해와 필연적으로 연결됨을, 또 그것은 '특정물의 性狀은 효과의사 및 행위의사의 내용이 되지 못한다'는 특정한 전제를 깔아야만 한다는 것을, 일상적으로 이야기 해서는 왜 안 되는 것일까?
 
 나는 그 이유를 모른다. 내가 아는 것이라곤 단지 그런 것은 말해서는 안된다는 것 뿐이다. 그것도 진짜로 즐거워하면서는.